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成為一名優秀刑辯律師的必備條件
發布日期: 2017-11-7    作者:     來源: 律新社
  成為一名優秀刑辯律師的必備條件
 
  
  第一方面:有技能
 
  1 .有技能,首先是指法律運用技能
 
  律師可以是刑事法律專家,但不能僅僅是刑事法律專家,這里講的主要是對于法律的運用問題。我在實踐中發現,有些高水平的刑事法學者在法律運用上并不嫻熟,不習慣“往返于事實和法律之間”來思考問題,說白了就是不會運用法律。實際上,刑事法學研究猶若場地賽跑,刑事辯護實務對法律的運用猶若叢林生存,所面對的環境與純粹的運用法律科學實質是不一樣的。
 
  比如刑法學的期待可能性問題,源于大陸刑法學三層次犯罪構成中“有責性”問題中的免責事由,學者們提到這個問題總會對其由來和構成侃侃而談,但極少有人能夠提出到它可以作為一種主觀惡性較小的從輕理由。
 
  再比如說,對于違法后果的認識可能性,在我國刑法學公認違法性認識不影響犯罪成立,但在實踐中是否影響量刑、在量刑時是否應當作為被告人的主觀過錯進行考量?在實踐中也鮮有提及者。
 
  另外,損害后果的預見可能性,也是考察被告人主觀惡性的重要因素,對于被告人的刑事責任和刑罰有顯著影響。但實踐中往往不被重視。
 
  這里我簡單列舉一個案例:我接手的一起故意傷害致死的二審案件,被告人采用拳打腳踢的手段導致其未婚妻身體嚴重損傷,到第二天傷情發作后搶救無效死亡,一審法院判處其死緩,而在本案中被告人還具有賠償被害人近親屬并獲得諒解的情節,量刑有所不當。而一審期間,辯護律師除了針對他是否具有自首情節與控方進行爭論,只提出其具有賠償并獲得諒解的情節,建議對其從輕處罰,對于他的犯罪情節的輕重并沒有進行任何辯解。
 
  在二審期間,我把被告人犯罪手段的危險性較小、對損害后果預見可能性極小作為辯護的重點。提出了如下辯護理由:(一)故意傷害致死案件的結果都是一樣的,不一樣的只有手段和主觀惡性。由于導致被害人的死亡后果是過失,手段危險性和損害后果的預見可以性區別較大;(二)與之相應,故意傷害致人死亡的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑,決定被告人刑罰的因素應當是其手段的危險性與主觀惡性。(三)被告人毆打導致其未婚妻死亡應當承擔故意傷害致死的刑事責任,但其拳打腳踢被害人,導致被害人死亡的危險性顯然小于持械、持刀、持槍傷害他人,其顯然也難以預見自己的行為可能導致被害人死亡的嚴重后果。同時,辯護人提出了同時期持刀、持槍傷害他人致死被判處無期徒刑以下刑罰的數個案例,以此為由認為一審法院量刑畸重。另外還提出了被害人死因還介入了搶救不及時等其他因素作為理由,但顯然不是重點。最終,該案被高級法院二審改判。
 
  這個案件還有一個值得提及的過程,就是第一上訴被高級法院發回重審,一審法院仍然堅持了之前的判決結果。這一次,檢察機關以該案量刑畸重提出了抗訴,被告人也再次上訴,二審法院最終對被告人進行了改判。
 
  實際上這是一件并不復雜的案例,但實踐中辯護律師有時對這種酌定情節在量刑中所起到的作用往往重視不夠,因此有時總是談到大的問題,罪與非罪,有沒有法定減輕的情節,對實際關乎被告人量刑的一些酌定情節不夠,包括損害后果的預見可能性、手段的危險性不去提及。
 
  對于這些問題我想在以后的講座中選取一些案例跟大家進行溝通,今天是對優秀刑事辯護律師應當具備的條件進行概括性的論述,涉及的面比較廣,不能深入進行具體分析。
 
  2 .運用證據的能力
 
  包括對證據的審查并主張相應法律事實的能力。從刑事邏輯的角度來說,法律預設的規定是大前提,事實認定是小前提。而實踐中,刑事訴訟是一個由事實認定到法律適用的邏輯過程,人民法院的判決過程首先是對證據進行審查與認定,接著表述“審理查明”,之后才是“本院認為”的法律分析,最后是“判決如下”的判決欄。因此,案件事實的認定是刑事案件判決的基礎,而證據的審查更是基礎的基礎。
 
  對證據的審查要結合證據法學的知識進行,首先要控方證據的真實性、合法性、相關性質辯,再主張相應的法律事實。刑事訴訟中的事實片斷可能是客觀事實,但作為整體的案件事實只能是法律事實,客觀事實無法完全還原。比如說,被害人死亡可以是確定的客觀事實,但是認定是誰殺害了被害人,只能是根據全案證據加以推斷形成的法律事實。比如根據被告人在現場遺留的腳印、匕首上遺留下的指紋,目擊證人的證言,被告人衣物上提取的被害人的血跡,被告人本人的供述等直接證據、間接證據的綜合分析與推斷。
 
  因此,我們對證據的審查首先要了解有無證據能力,然后談論證據力的大小。實踐中,我們通常是針對證據的三性,也就是真實性、合法性、相關性對單個證據的分析,以及對全案證據的整合而推導出不同的事實結論。
 
  很多案件中,控辯雙方通常喜歡爭論“是不是事實”。然而,推斷得出的事實結論是多樣的,不可簡單化。“法律事實”可能會出現多種形態:第一種情況,控方舉證或控方主張的事實與客觀事實不符,比如趙作海案,因為“死者”的歸來而決定控方之前指控與客觀事實不符,趙作海沒有殺人;第二種情況,控方的指控沒有任何依據,典型例證,是幺寧在李莊案件中指責李莊嫖娼,這是沒有任何證據支持的一項主張。第三種情況,就是控方雖然有證據,但是證據之間相互沖突,得不出唯一的結論。第四種情況,就會出現控方雖然有證據,但是證據不足以達到事實清楚,證據確實充分的證明標準,比如僅有被告人供述。第五種情況,是控方雖然有充分的證據指向其主張的事實,但是明顯違背生活常識,比如一百個人證明太陽從西邊出來了,我想這種事實結論是不能認定的。證據的審查涉及案件法律事實的認定問題,因此在刑事辯護中十分重要。但是案件事實的認定雖然主要基于證據,但不完全基于卷內證據,在有技能這一方面,刑事辯護律師還應當具備的是真相識別的能力。
 
  3 .識別事實真相的能力
 
  很多資深的公訴人或辯護律師經常談到,要認真的對待卷宗,但不能局限于卷宗,實際上,在司法實踐中最有名的案例是林肯與月亮的故事,美國前總統林肯在擔任律師期間作為一起殺人案件辯護人,在辯護詢問期間,通過天文現象揭穿了證人的偽證。證人主張他深夜在野外親眼目睹的被告人殺人的清晰犯罪事實,而林肯通過日歷來揭示當天是沒有月亮的,因此導致關鍵證人的證言被證偽,辯護獲得成功。當然這個故事有兩個不同的版本。一個版本是說林肯因為推翻了主要證據導致該案辯護成功,另一個版本就更有戲劇性,就是導致證人最終承認是自己實施殺人行為,而林肯事后拿出的日歷向法庭告知純粹是以前的老黃歷,就是用策略性的方法推翻了證人的證言并且查出該案的真兇。
 
  我們在辦理案件過程中,不要限于對卷宗證據的分析,一定要注重運用生活經驗的法則對事實真相進行辨析,還要注重對現場的考察,我在曾經辦理的一起的案件中,因為查看現場就發現證人所主張的他站在在某一個位置目擊到案發現場的情況,與現場的客觀情況不同,他們所稱的兩個方位有樹木和房屋阻礙,因此推翻這個證人證言。
 
  在案件中很多證據表面上是符合邏輯的,有可能經不起推敲,甚至違背客觀規律。在實踐中,另外有一個成功的案例就是“北海案”,楊金柱等辯護人通過進行試驗,證明控方所指控的被告人殺人拋尸與事實不符。因為被告人在案發前出現在某一個特定場景是有監控的,控方指控的拋尸時間也是可以確定的,公訴機關指控被告人背負尸體跑到海邊拋入水中,經過實驗,在時間上根本是無法完成的。最終那個案件取得了非常好的辯護成效,被告人終獲無罪。
 
  4 .口頭表達能力、書面表達能力
 
  這方面大家應該也是眾所周知的, 我也就不再贅述,以后會有機會專門談到律師的口頭表達和書面表達技巧,包括法律文書的撰寫文法。
 
  5 .溝通技巧
 
  大家通常認為表達就是溝通,實際上這是明顯的一個誤區,溝通不僅是一種表達,更是一種互動,不僅考慮如何把我們的觀念表達出來,更要考慮如何能夠讓對方接受,這一方面在刑事辯護十分重要。“羅胖”羅振宇在《羅輯思維》課程里談到的一個例子是非常值得我們參考,是說一個吸塵器的推銷員介紹他的經驗, 每一次敲開客戶的門,他不是說我要推銷吸塵器,否則可能就被客戶直接拒之門外,他是先以口渴為由向客戶要水喝,而一般的人是樂于助人的,尤其是自己不需要付出什么成本的情況下。那么,在喝水的期間,他就至少獲得了三分鐘交流的機會,大大提高了銷售的成功率。最終,這個人成為美國的吸塵器銷售冠軍。
 
  同樣,我們在與司法機關工作人員或者跟客戶溝通的時候不要只顧得表達,考慮你的表達是否能夠達到有效溝通的效果。我在剛剛從事律師工作的時候,遇到了一件事情對我今后的工作有很大的影響。我在辦理一個案件時,在庭審前準備好了書面的辯護意見想在庭審前提前和法官進行溝通,主審法官是一個資深的老法官。我剛開口表露出自己的意見,法官馬上就說:“小伙子啊,你這個觀點不對,我這有司法解釋。”然后拿出來一本法規匯編,找出一個司法解釋,告訴我這個司法解釋規定很清楚,具體內容我現在已經不記得,但是我當時看了之后冒了一頭冷汗。這個司法解釋實際上是已經被廢止了。那時候網絡還沒有完全普及,他們法院的圖書更新的不及時,新的東西沒有看到。面對這個情況,我剛剛從事律師并不是說從策略上考量,只是我這個人不習慣讓別人難堪,只有說我回去再對這個問題研究,研究后再來跟您溝通。
 
  到了第二天, 我把新的司法解釋打印出來,找到主審法官,我跟他報告說,謝謝您提醒,您要不提醒我就沒有認真去看,結果一翻發現有了一個新的司法解釋,根據這個新的司法解釋,我這個辯護觀點可能是能夠成立。法官把我打印的這個新的司法解釋拿來讀了一下之后,對我提出表揚,說小伙子很認真,以后有前途。這次順暢的溝通之后,我實際從這個法官身上學到了很多,處理問題的方式方法,也是通過這個案例的溝通之后建立工作上的友誼。
 
  6 .其他實踐能力
 
  我們律師在實際工作中,還要掌握一些實際操作能力,比如說,現在比較流行可視化圖表的制作方法,它能夠使復雜的案情簡單化,讓人一目了然。另外,閱卷方法,韓嘉毅律師在一個講座中也談到過他的經驗,是在會見被告人的時候閱卷并進行核對,這樣的能夠提高閱卷的效率,并且也是加強與被告人的溝通,這是很值得借鑒的方法。還有,在一些細節的技能方法上,比如說我在辦理案件過程中曾發現一種當庭記錄與反駁的技巧,就是對方提出意見的時候,你可能已經想出了反駁意見,但是由于注意力集中在把對方后面的意見記下來,等到你法庭讓發表意見的時候,你的靈感可能已經稍縱即逝。這個時候,最好的方法就是直接在紙上或電腦上記下你的反駁觀點,對方的觀點你不需要去記,在你發表辯論意見的時候,因為你那靈光一閃的念頭已經被記錄下來,就能夠準確反駁對方了。
 
  關于“有技能”方面的問題咱們就談這么多,下面我談一下有態度。
 
  第二方面:有態度
 
  有態度分為對案件的態度、對客戶的態度、對司法機關的態度、對被害人的態度、包括對輿論對社會公眾的態度。
 
  1 .對案件的態度
 
  我剛開始從事律師職業的時候始終堅持每一個案件都作為一項專題研究,這當時也是我的實習指導老師教我的。每一個案件作為一個專題研究,不僅要多得閱讀案卷,還要對搜集全部相關法律、法規司法解釋,搜集大量相關案例,研究相關的理論知識。認真進行研究,進行知識打包,一個案件研究完成之后,你在這個領域的不能說是專家,也應該說是比較嫻熟的熟手了。
 
  對案件的態度實際上是和我們的技能是相輔相成,是互動的一種關系,你只有在辦案中把每一個案件作為專題研究,有了正確的姿態,才能夠在案件中深挖、歷練自己的能力,對證據的審查能力、對法律掌握能力,是需要深思、需要深挖的,在庭審中間稍縱即逝的靈感,也是基于對案件的提前認真的準備研究,對案件內容的熟知,對相關法規法律運用的嫻熟掌握。有了對案件的正確態度,專業水平會不斷的提高。對律師而言,最重要的財富就是個人能力的提升、以及個人聲望的積累,這些比眼前我們有多少收益更重要。
 
  2 .二對客戶的態度
 
  律師對自己的客戶應該充滿真誠和關愛,千萬不要把自己的客戶當作假想敵。那么一個前提是:不該接的案件不要接,不該合作的人不要合作。有些事情我們力不能及,我們要向客戶說明,不應當承接。有些人無法相處,想用律師達到他的非法目的,或者要求律師從事違背職業道德、違背法律的高職業風險行為,律師應堅持說不,哪怕你眼前確實案源短缺,你也要知道飲鴆止渴的事兒是不能做的。只要業務和客戶是經過遴選的,我們在和客戶共事的過程中間,一定要有真誠、關愛。律師在辦理案件過程中要有懸壺濟世的心態,也是因為客戶最終是無法欺騙的。人有智力高低,但每一個人都可以是“事后諸葛亮”,任何一名律師都有能力利用自己的專業能力、經驗,把自己的客戶帶入誤區而他卻不知道。但事后他總會明白被你給誤導了。雖然事后未必發生糾紛,律師個人和群體的聲望會因此受到巨大的負面影響。
 
  對司法機關來說我們律師的態度應當是恪盡職守,因為一個律師有自身的職責,司法機關工作人員,無論公檢法,大家是各有職責,目標有所不同,因而必然要有分歧、有爭執、甚至會有沖突,但是我們只要堅守自己的職責,認真履行自己的職務,哪怕當時發生一些沖突使彼此不愉快,但事后我們能夠獲得他們的尊重。因為一個律師如果不能盡職盡責,哪怕是一個不負責任的法官他也看不起你。說真的,即使是壞人他也看不起壞人。因此律師在辦理案件過程中間對司法機關交流的態度應當是盡職盡責,真正的去為當事人解決問題,而不是通過辦理案件實現炒作等其他的個人目的,否則會被司法機關的人所蔑視。
 
  在有些有被害人的案件中, 對于被害人的態度也尤為重要,比如說傷害致死和故意殺人案件中,辯護律師盡管是為被告人辯護,對死者一定要有悲憫的情懷,有時候對死者的死亡和他的家屬過于麻木,甚至說給他們傷口撒鹽,繼續對他們傷害,一是容易觸犯眾怒,另外有時會導致被害人堅決不同意調解,甚至導致案件形成負效辯護的后果。因此我們在辦理案件過程中間對于被害人一方要具有人道主義同情心,這與我們的辯護職責是并行不悖的,因為我們為當事人進行辯護,以維護他的合法權益為目標,無原則的偏袒,有時候反而會阻礙有效辯護目標的實現。
 
  面對輿論、對社會公眾,律師的態度應當嚴謹、務實。在前些年的幾個案件中,一些的律師過度炒作,實際上對律師的個人形象和群體形象均有很大負面影響。昨天剛剛發生的,北京某律師先指責一名涉及騙婚爭議的女性當事人,因為有一位女律師在為她辯解,他就轉發讓大家罵那個律師,意思是女律師可能收了錢替壞人說話,結果第二天又公然宣布他自己擔任這涉嫌騙婚女子的代理人維護好的合法權益。這樣的導致網上公眾甚至律師同行都是一片嘩然。這個事情我們未加核實,也不知道真實性,但是在今天的交流中我想提出,從律師的角度說,有時候貪圖自己的名利炒作, 實際上是搬石頭砸自己的腳,只能把自己的社會形象搞得更加負面。有很多辯護律師一天到晚去揭自己當事人的傷疤去宣傳自己, 實際上導致很多潛在的客戶因你這個律師的做法而不愿意去請你,首先把你排除在我選擇律師的名單之外了。另外尤其是高素質的當事人,會對低級層次的炒作是非常厭惡的, 而我們辯護律師,恰恰應當爭取的高端的高素質群體為目標。
 
  有了好態度、好技能,在刑事案件的辦理過程中,就能夠解決很多現實的問題,也會得到一定的社會認同。但這還是不夠的,我們還要有策略。
 
  第三方面:有策略
 
  實際上,刑事訴訟活動的復雜性超出社會生活中大多數的活動。我們面對紛繁復雜的刑事訴訟活動,不僅要有技能、 有態度,必須要有策略。我在工作中注意到很多律師,尤其是剛剛從事刑辯的律師,甚至有些老律師的態度讓人費解,他們把刑事辯護作為一個單純的法律適用問題,好像大家是在做一道司法資格考試題,這樣很難適應復雜的刑事訴訟活動,容易形成無效、負效辯護,或者形成風險。
 
  刑事訴訟的復雜有如下幾個方面:
 
  第一訴訟參與方眾多,在刑事案件偵查期間中首先有案件偵察機關,案件的偵查監督也就是批捕部門,有公訴部門,有審判機關,在部分案件中間還會有被害人,包括同案犯,這些人在案件中都有其獨立的訴求,每一方對于案件結果都能產生影響。比如說,當事人對自己的權利有處分,可以選擇認罪可以不認罪,而且律師是當事人所委托的,律師的辯護權本來也是源于法律賦予公民的辯護權。公、檢、法機關掌握公權力,擁有案件的決定、處置權力。另外,社會公眾、媒體、網絡也會對案件產生重大影響。比如近期于歡案(辱母案)的改判,就充分體現了網絡的力量和公眾的影響。
 
  第二刑事訴訟的目標是多元化的。目前來說司法機關考核是導致刑事訴訟更加復雜的重要因素。原來偵查機關有“命案必破”的考核要求,現在雖然不再提及,但仍有破案率的考評。檢察機關的偵監部門、公訴部門,他們都有量化的考評要求,偵監要考核批捕之后有沒有判決無罪的,有多少判處緩刑的或者輕刑的。公訴機關一個重要考核就是是否出現無罪判決。如果一個案件起訴到法院之后,被判處無罪, 在他們內部考核簡直就是一種事故,就會影響一個單位的利益,影響個人的榮譽甚至斷絕個人在檢察機關的前途。審判機關則存在對“發改率”的考核。
 
  因而,司法機關被考核所驅動,司法人員被考核所綁架,由此必然導致訴訟的目標并不完全是以正確認定事實、準確適用法律為目標。這種制度下,我們無法期待任何一個公安機關的偵查人員完完全全站在有利于犯罪嫌疑人的立場上考慮問題,也無法期待公訴人完全站在客觀、公正的立場指控犯罪,畢竟后面有這種考核機制綁架他。因為生怕在考核中落后,公安機關偵查員、檢察機關的公訴人、法院的審判人員在這種考核中往往都陷入焦慮,律師的辯護也更加艱難。
 
  第三方面就是刑事訴訟是多環節的,每一個環節都有不同階段性特點,我們的工作方式以及權利都有所不同,這個時候要審時度勢,根據不同的環節來制定不同的辯護策略和方法。我們前面提到了考核對司法人員的綁架,還要了解到不同工作崗位形成的不同思維習慣。長期的偵查工作,會讓人善于懷疑,因為偵查工作的特點就是從無到有,尋找任何蛛絲馬跡去破案,和無罪推定的觀念完全是倒置的,如果公安偵查人員按無罪推定,他任何案件都破不了。與之相應的公訴人的辦案職責主要是指控,往往不會關注、也不善于發現有利被告人的情節,更注重被告人的不利情節。這個時候每一個環節, 每一個步驟,我們有不同的方法與技巧,以后我也會專門用一到兩課的時間專門和大家談《刑事辯護策略》--在刑事訴訟階段性技巧和各方關系掌控,今天就不再展開,今天只和大家分享兩個案件。
 
  在事實清楚的案件中,主要涉及到法律適用問題,那么在偵查伊始,律師介入盡可能盡快的向司法機關提供相應的法律意見。第一個案例:我在前幾年辦理的一起涉嫌制造槍支的刑事案件,這是外省的一個當事人涉嫌到制造槍支被刑拘,通過會見了解到兩個方面的事實,第一他是生產的部件,這個在生產的開始并不能看出來他生產的東西是不是槍支配件;第二他生產的這個配件是鋁制的,材質強度很低,甚至低于一些塑料制品,它即使是槍支部件的外形,但它能否達到法定的具有殺傷力標準,而生產制造槍支彈藥應該要求是直接故意犯罪,是一種積極追求的心理態度。因此我在這個案件的批捕環節向檢察機關提出了存疑不捕的律師意見,最終獲得檢察機關的采納,案件最終被撤。如果嫌疑人被批準逮捕,此后的起訴、判決幾乎是必然,這個問題在考核的問題上已經談過,不重復。
 
  第二個案例,我多年前辦理的一起涉嫌合同詐騙案件,我在偵查伊始就介入,了解到案件的整個買賣流程、貨物的去向是清楚的,嫌疑人確實是欠了貨款未付,但他確實把貨轉賣給第三方了,也沒有收到貨款。因此,首先讓嫌疑人家里盡快通過公安機關把貨款還給債權人,因為欠錢遲早要還;然后,向公安機關提出現有證據不能認定嫌疑人有詐騙故意的書面意見,公安機關果斷放人撤案。事實上,嫌疑人在身份、貨物去向等方面對貨主確有不實之辭,如果以公安干預經濟糾紛為由發生爭執,將會導致糾纏不休,結果未可預期。剛才談到,檢察機關批捕部門一旦對犯罪嫌疑人批準逮捕,之后將面臨的就是案件如果不提起公訴,那么批捕部門將會被扣分,這個就會作為扣分的項目處理,將導致該部門甚至整個檢察院在考評中分數落后,因此作為一個機關他們傾向于把已經捕過的案件推到公訴環節,甚至說有的檢察機關的批捕、公訴兩個部門都是一個分管領導,這個案件就進入單行道,批捕到公訴再到審判,被考核的力量推動向前。
 
  從另外一個方面說,不是我們對司法機關工作人員詆毀,因為大家各有職責,多數情況是下對手棋的,加上司法人員被考核所制約,我們要有防范之心,如果我們不能確證司法機關可以保持公正, 我們在提供證據的時候就要慎之又慎。有些證據過早提供,可能會導致對自己當事人不利的后果。
 
  在我參與去年辦理的一起職務犯罪案件中,有一起爭議事實,就是當事人在被紀委審查過程中間承認自己收受十萬元的賄賂,他開始辯解說這個錢當時就退了,是存入銀行用存折退的,但是紀委說沒有查到這個存折,他說既然沒有存折我就認了。到了案件的偵查階段之后律師會見的時候,他告訴另外一名辯護律師這個事情,律師十分慎重,就說既然查不到存折你就不要再說了,到了審判階段我們再去調取,看是否能查的到。但是,這個曾經當過法官的當事人耐不住性子,在檢察機關進行提審的時候又反復強調通過存折已經把錢退給行賄人了,因此不是行賄,屬于拒賄。結果檢察機關在經多次排查之后,確實發現了這個存折,但是由于這個案件是上級移送的,檢察機關人員因為擔心這個案件定不上而承受巨大的壓力,后來又強行要求被告人做出一份不利于自己的偽證供述,就是這筆錢是退了,但是后來又收取了行賄人一筆十萬塊錢沒有退,最終這個案件被法院認定為有罪,這個案件的當事人還在申訴。可以試想如果這份存折是在一審期間辯護人調取再向法庭提供,案件結果十有八九這十萬塊錢的受賄指控得不到法院支持。因為客觀證據他的證明效力顯然大于被告人供述, 這點在司法實踐中是基本不會存在實質爭議的。
 
  策略實際上是刑事辯護中最復雜的一個問題,下面再給大家簡單談一個辯護中的進攻與防御問題。我發現我們辯護律師在進攻和防守的問題上不知道去如何去分配如何去組織。這里我想舉一下前年發生的南京虐童案,也就是養母毆打養子被判刑的案件,想了解案件細節可以在網上搜索。這個案件辯護律師王永杰律師是非常優秀的一個刑辯律師,我很欽佩,但是這個案件的辦理過程中出現了一個小問題,王永杰律師對于南京虐童案無論在程序上、證據上、實體法上提出的辯解理由都是比較充分的。這個案件是具有無罪判決的事實和法律基礎的。辯護律師這種無罪辯護選擇本身并無不當。但有一個問題,被告人本身在庭審上也是堅持自己無罪的,甚至沒有明確認錯。最終這個案件的判決結果好像是判處被告人一年有期徒刑,沒有使用緩刑,輿論上。這個案件爭議非常大,事后我跟王永杰律師作了一個溝通。我說這個案件是否應當考慮讓被告人認錯,對自己的行為法律性質我不提辯解,由司法機關你來定,我是錯的,孩子我不該打他,無論基于教育或者什么目的都不該打,我是否夠罪,請司法機關你們主持公道。甚至說被告人即使認罪,根據法律與證據不應當認定其有罪案件,司法機關依法仍然有可能采信辯護律師的無罪辯護意見。從刑事辯護的攻防策略來說,最穩妥的方式就是由被告人自行認錯,辯護人作無罪辯護,這種狀況就會形成一旦我無罪辯護的進攻性辯護意見不能獲得采納,被告人認錯的防御態度讓法院想判我當事人有期徒刑立即執行、想不適用緩刑還有一定的難度和壓力。但是被告人一旦不認罪,按照我們刑法所規定的緩刑條件,它要求悔罪態度,因此就不可能適用緩刑。立法是否合理,顯然不是司法實踐中爭議的問題了。
 
  另外再從反面來談一下在策略上的失當,我所見到的有的律師辦理中間很強勢的提出非法證據排除,主張某一份審訊筆錄是非法取得的。但是,這份證據排除之后,其他的證據能否排除、能否導致這一項指控不成立?或者,雖然降低了被告人的犯罪數額,但是沒有實質性的變化。比如說指控他三十萬的受賄,你認為其中兩萬是不存在的,是偵查機關非法取證獲得的證據,申請排除,雙方強烈進行對抗,導致控辯雙方沖突很尖銳。同時,被告人在這個問題上也參與和公訴人的對抗,因為非法證據排除首先要被告人進行配合、支持。那么這種非法的排除是否真正能夠使被告人獲得從輕處罰,結局是令人懷疑的。另外,關于可以補正的瑕疵證據問題,陳瑞華教授在講課的時候提出的建議,就是他可以輕易補正,就沒有必要對這個瑕疵進行爭議,因為爭議之后就是補正,除了浪費司法資源,對被告人起不到任何有效辯護的作用,因此在實踐中也是不可取的。但是我們很多律師在辦理案件過程中間,要么是對于策略沒有認真考量,要么就是希望通過案件炒作,或者說堅持走形式化辯護的道路,這種情況不可能得到有利于被告人的結果。
 
  第四方面:有擔當
 
  有技能,有態度,有策略之后,成為一名優秀的刑事辯護律師還應當具備的一個條件是要有擔當。一個沒有擔當的個人和社會群體,是沒有前途的。有擔當體現為對當事人的擔當、對司法機關也是要有擔當,對社會的擔當。
 
  對當事人而言,我們要認真負責,還要尊重當事人的知情權、選擇權,共商決策。尊重當事人的知情權。無論案件的預后效果如何,我們一定要把好的可能、壞的可能、中等的可能全面向當事人告知,不要為了獲得委托而報喜不報憂,或者在整個辦理案件過程中過度粉飾當事人,過度美化當事人,把一個刑事案件的庭審當成一個表彰會,我想那種方式實際上是沒有擔當的。不能為了博得當事人的欣賞而不告知案件的真實情況,因為事后往往當事人也會對你不滿意的。只有尊重了當事人的知情權才能讓當事人擁有充分的選擇權,比如說一個案件認罪與不認罪,將會產生哪種不同的法律后果,我們可以選取哪些不同的辯護目標、策略與方案,預計不同的策略可能會產生哪種法律后果,供當事人去甄別,這樣充分滿足當事人的知情權、選擇權之后,會很少有爭議。并且在尊重當事人知情權、 選擇權的過程中間,和當事人不要怕有分歧,跟當事人講明,我們要把分歧和矛盾先在內部搞明白。哪些不利我們的,哪些有利于我們,先把問題搞明白才對外去說的。如果一味地去迎合當事人,只能說是那種純粹的鴕鳥政策,或者掩耳盜鈴。
 
  擔當更體現在決策上。律師和當事人在共事的過程中間,能夠在重大決策中發表你的意見,那你就是參謀長。如果你在重大決策中不敢拿出你的意見,由當事人進行決策,我想你可能就只是一個小參謀,不被他重視。決策必然有壓力和風險,因為我們的決策只能分析在各種方案中遴選最有利、更有機會獲得最佳辯護目標的方案,但并非一定能夠達到目的。或者得到某一結果之后,從機會成本的判斷上,當事人有可能認為如果我選擇另一種方案可能更好。
 
  因此選擇有可能會事后得到當事人的抱怨,但是從刑事辯護律師來說我們不能因噎廢食,不能因為畏懼當事人事后的責備而不對方案做出決策,決策就要做出對重要事實狀況的更為深入、細致的分析,而且要提前告知,就是我們能選取最大化利益的方案而不是決定案件最終的結果,如果這個方案最終沒有實現預期的最佳結果,希望當事人能夠理解,因為在選擇方案的時候我們無法確定結論的發生,只能說是最大概率的有利于當事人。
 
  我在2010年前后辦理的一起未成年人故意傷害致死的案件中,通過在決策過程中對當事人的鼓勵,獲得了案件成功。這個案件的被告人、被害人都是未成年的在校學生,是同學之間的打斗,幾名被告人一通拳腳導致這個被害人腦血管破裂而死亡,被害人疑因特殊體質但鑒定未能確認。在一審期間,有一名被告人的監護人賠償了被害人父母二十余萬元,在獲得諒解之后被判處緩刑。其他的被告人在一審全部被判處五年以上有期徒刑,因而提起上訴,其中一名被告人的父親委托我擔任其二審辯護人,但二審是否能夠減輕處罰并適用緩刑不可預料。在接受委托后,我與被告人的父親對案情進行分析,就說我們只有積極性賠償才有可能獲得被害人諒解,只有被害人諒解才有可能適用緩刑,但這不是一個必然的結論,因為法院只能根據新的情節依法從輕或減輕處罰,不會承諾必定判處緩刑。但這個賠償款交到法院,即使法院不是當即轉交給被害人父母,在他們出具諒解書之后,再想拿回來就不可能了。想獲得諒解,被害人父母要求參照一審已經獲得諒解的那個被告人家人賠償款標準,但被告人父親一審期間已經浪費了很多錢,當時也拿不出二十多萬元,因而猶豫不決。這個時候我就跟他分析,我說你的孩子還未成年,最壞的結果就是你把這個二十多萬賠了在經濟上陷入困境,被害人諒解之后,法院沒有給他適用緩刑,只是對他進一步的從輕處罰,這個結果可能對你們來說不滿意,但是孩子會認為你們家庭沒有放棄他,你做父親的盡力去為他爭取自由了,那么對他以后的成長和教育是有幫助的。 當然如果能夠判處緩刑對他以后的教育是更好,也就是說達到我們的預期目標了,因此我建議說即使不能判處緩刑, 我認為你這個做父親的也應該去努力籌措資金來賠這筆錢。最終,這筆錢籌措齊之后交到法院獲得了被害人父母的諒解,安徽省高級法院最終給被告人判處了緩刑。當然這件事情也充分體現了人民法院對未成年人犯罪教育為主、懲罰為輔這種刑法理念的正確貫徹、對法律的擔當,也體現出當事人父親有他一個做父親的擔當,大家共同的擔當,讓一個未成年人免于牢獄之災又回到學校繼續上學。另外,被害人一方也獲得賠償,可以說各方各得其所。刑事案件沒有贏家, 減少各方的損害那么就是最好的結果。
 
  有擔當第二方面是指對司法機關,我想簡要的概括就是:能夠隱忍,敢于對抗。
 
  我們有一些刑事辯護律師跟司法機關的溝通,一言不合馬上就要情緒發作,雙方劍拔弩張。我想,刑事辯護律師受人之托忠人之事,在解決問題的情況下能夠隱忍的一定要隱忍,其實從,孫子兵法早已談到“上兵伐謀、其次伐交、其次伐兵、其下攻城,”對抗往往是不得已的手段,不要任何案件都以對抗為主導。其實辯護策略中談漏了一個問題,就說對于紛繁復雜的刑事訴訟,我們采取什么方案,是對抗、還是協商,往往是根據案情需要而做出決定,不是說我有天然的有一種最適合一種方式,適用于所有的案件。所謂的死磕派,所謂的技術派,某一種流派最優的說法,都是盲人摸象。
 
  那么回到當前話題就對司法機關辦案能容忍敢對抗。有些細枝末節的問題,別人的一些冒犯,我想不要過于斤斤計較,不影響案件結果的事情,你跟他爭斗什么也沒有意義,不要患目的健忘癥,不要忘了我們是為了維護當事人的合法權益。敢于對抗就是在有些案件中確實出現需要排除非法證據的這種案件,確實應當為當事人做無罪辯護的案件,我們也不要顧忌司法機關他們對律師無罪辯護的不滿而不敢提,甚至說該去取證的也不能基于恐懼我不取證,只在取證過程中要注意取證的方式與策略,敢于對抗并不是說讓你孤注一擲、讓你不顧自身安危的去玉石俱焚,那是不必要的,我們完全可以用法律手段做自我保護的手段與司法機關對抗。
 
  我們舉個例子:我辦理一起詐騙案件過程中,我們所的幾個實習律師去觀摩了庭審。法庭調查階段,公訴人明顯對我的當事人進行誘導性發問,而且反復進行誘導,這個時候我始終是保持沉默,沒有反對。這個公訴人發問完畢之后,法庭組織我作為辯護人向被告人進行發問的時候,我發問時也就采用對等的態度,第一句發問就故意采用了一個誘導性的問話方式,公訴人也沒反對,我第二個問題我就回到了正常的問話方式。在庭后,我們所的實習律師問到這個問題,看到其他的律師在辦理案件過程中一旦遇到誘導性的發問,馬上就會提出反對。我回答對誘導性發問不必緊張,因為辯護人在庭前要對當事人進行過庭審輔導,依法向他核實證據,然后告知案件會涉及問到哪些問題,你怎么樣去正確回答、應對。公訴人的問話范圍基本可以確定,無論他是否誘導不會跳出庭前輔導的范圍之外,沒有必要在這個問題上制造沖突。如果因為被公訴人的誘導性發問立即表示反對,庭審氣氛馬上就緊張起來,雙方火藥味十 足,而法庭在量刑時實際上很看重公訴機關的意見與態度,大家都有脾氣啊,你用個人情緒指向公訴人,公訴人就極有可能 把情緒指向你當事人,這個時候我想辯護效果也就不美了。
 
  當然,我在發問過程中進行的那一次誘導性發問,實際上是故意回應,假如公訴人抗議,我就會向法庭笑著回應,公訴人的方式也是這樣,這個事情也就過去了。但是并不代表公訴人任何發問, 辯護人都應該保持沉默。公訴人的發問對被告人有明顯的人身攻擊或者超出法制教育以外的威脅恐嚇,這時候辯護人一定要提出反對。我們在這種情況下,如果仍然不反對,其他的權益也不會受到重視。
 
  歸納一下,一個人如果什么小虧都不愿意吃,那么遲早要吃大虧;如果一個人什么虧都吃,那么也就注定要吃虧了。
 
  最后,擔當,還要有對社會責任的擔當,刑事律師要積極辦理法律援助業務,在法律援助業務辦理過程中要認真、負責。如果你因為沒有收費而給在援助案件中不出力,直接損害的當事人利益,但最終損害的是自身的職業形象,會被司法機關和當事人鄙視。另外,律師不要、也不應當用危害社會的方式制造混亂,甚至用危害國家利益和安全的這種行為來拓展自己的業務。
 
  (來源:律新社)
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