"; document.write(str); document.close(); }
  您所在的位置首頁 > 正文
關于公司內部建立失信交易商“黑名單庫”用以禁止投標人投標行為的法律分析
發布日期: 2018-4-10    作者: 牛靜 晉威 張旖瀟    來源: 陜西稼軒律師事務所
  關于公司內部建立失信交易商“黑名單庫”用以禁止投標人投標行為的法律分析
 
  對誠信的高度重視,對失信的實質性懲戒,是對社會文明風尚最好的促進。近年來,隨著國家對建立公民個人及公司企業信用評級制度重視度的提升,以及公司企業在招投標過程中遇到的各種問題,積累的種種經驗,為了進一步提高公司招投標的效率及增強招投標合同履行可靠性,公司內部建立失信交易商“黑名單庫”的需求和呼聲越來越高。筆者提供常年法律顧問服務的一家大型國有企業近日擬建立公司內部失信交易商“黑名單庫”用以限制投標人投標,就此事向筆者所在的律師團隊進行咨詢。鑒于建設工程在招標投標活動中所占的比例是最大的,其程序設置、管理也是最規范的,故筆者主要針對建設領域的招投標投標進行了一番調查、咨詢及論證,現就此事得出如下法律分析意見。
 
  一、我國現有招投標法律法規對內部失信交易商“黑名單庫”的態度
 
  (一)法律法規依據
 
  法律法規層面上,有關內部失信交易商“黑名單庫”的規定主要有:
 
  1.《中華人民共和國招投標》第十八條:“招標人可以根據招標項目本身的要求,在招標公告或者投標邀請書中,要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況,并對潛在投標人進行資格審查;國家對投標人的資格條件有規定的,依照其規定。招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇。”第五十一條規定:“招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,對潛在投標人實行歧視待遇的,強制要求投標人組成聯合體共同投標的,或者限制投標人之間競爭的,責令改正,可以處一萬元以上五萬元以下的罰款。”
 
  2.《中華人民共和國招投標法實施條例》第三十二條:“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人:(一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;(二)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;(三)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件;(四)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;(五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;(六)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。”
 
  由于公司內部的失信交易商“黑名單庫”是公司自身根據投標公司與其以往的合作經歷自行評定的,如果“黑名單庫”中所列的某一公司符合招標公司某次招標條件的全部要求,但公司僅以其被列入該黑名單為由禁止其參與投標,則存在被認定為“以不合理條件排斥潛在投標人”的法律風險。因此,公司在各項目招標文件、投標人須知等公開文件中不宜出現排除、禁止“失信黑名單”中所列單位的明確表述。
 
  (二)政策性文件依據
 
  《最高人民法院、國家發展和改革委員會、工業和信息化部等關于在招標投標活動中對失信被執行人實施聯合懲戒的通知》(以下簡稱“《通知》”)(法〔2016〕285號)第四條:“聯合懲戒措施。各相關部門應依據《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國招標投標法實施條例》《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》等相關法律法規,依法對失信被執行人在招標投標活動中采取限制措施。(一)限制失信被執行人的投標活動。依法必須進行招標的工程建設項目,招標人應當在資格預審公告、招標公告、投標邀請書及資格預審文件、招標文件中明確規定對失信被執行人的處理方法和評標標準,在評標階段,招標人或者招標代理機構、評標專家委員會應當查詢投標人是否為失信被執行人,對屬于失信被執行人的投標活動依法予以限制。”
 
  根據《通知》的規定,對于被列為失信被執行人的主體,允許招標人在評標階段對其投標活動進行限制。這一規定在限制對象上要求必須是失信被執行人,[1]在限制方式上要求在評標階段,即失信被執行人依然有中標可能性,其并未否定失信被執行人的投標資格。因此,即便是《通知》,也未直接禁止任何主體參加招投標活動。
 
  二、招投標實踐中管理機關對內部失信交易商“黑名單庫”的態度
 
  (一)筆者所在省份招投標管理機關
 
  筆者就此事分別致電咨詢了西安市建設工程招標投標管理辦公室、陜西省建設工程招標投標管理辦公室,得到的咨詢答復如下:
 
  1.西安市建設工程招標投標管理辦公室明確告知:直接禁止失信交易商參與公司的招投標活動的行為,因違反招投標的相關法律法規而不被準許。
 
  2.陜西省建設工程招標投標管理辦公室回復稱:企業內部自行設立失信交易商黑名單來篩選投標單位是不符合《招投標實施條例》相關規定的,省招管辦此前曾自己設立過“黑名單”,但后來又取消了。關于投標企業的信用審查可以登錄“西安建設市場誠信信息平臺”,如果平臺上披露了企業因不良信用被禁止投標的處罰,招標單位可將投標企業剔除出去。筆者進一步查詢該“西安建設市場誠信信息平臺”獲悉:“西安建設市場誠信信息平臺”是由西安市建設工程交易中心創辦(中心屬于事業單位,負責統籌招標投標工作),該平臺主要起到企業信用公示的作用,根據《西安市工程建設領域誠信體系管理規定》第三條的規定,凡在西安市工程建設項目招標投標活動的從業單位和從業人員,必須在西安建設工程交易中心(以下簡稱交易中心)辦理誠信檔案備案事項,同時行業主管機關會對這些備案企業的進行日常檢查,并將信息報送至西安建設工程交易中心,并在平臺上公示。
 
  因此,陜西省內目前對于公司以投標企業進入了內部設立的“黑名單庫”為由禁止失信交易商參與招投標活動是持否定態度的。
 
  (二)“北上廣”三市建設工程招投標管理機關
 
  北京建設工程招標投標管理辦公室:與西安市建設工程招標投標管理辦公室的咨詢答復完全一致,認為直接禁止失信交易商參與公司的招投標活動的行為,因違反招投標的相關法律法規而不被準許。
 
  上海建設工程招標投標管理辦公室:根據上海市2017年3月1日實施的《上海市建設工程招標投標管理辦法》第十五條規定:“采用資格后審方式招標的,招標人可以選擇是否采用投標人篩選方式進行招標。未采用投標人篩選方式,投標人少于3人的,招標人應當重新招標。采用投標人篩選方式,經篩選入圍的投標人少于15人的,應當重新招標。投標篩選條件限于投標人的信用、行政處罰、行賄犯罪記錄以及投標人在招標人之前的工程中的履約評價。投標篩選條件以及履約評價不合格的名單應當在招標公告中予以明示。投標人篩選違反以上規定的,在1至3年內不得再采用投標人篩選的方式進行招標。”
 
  根據該條款的規定,筆者認為,在采用資格后審方式招標的時候,招標人可以采用投標人篩選方式,而該方式中的一個篩選條件就是“投標人在招標人之前的工程中的履約評價”,這意味著在這種招標方式中,可以根據之前投標人在招標人工程中的表現淘汰一些投標人。
 
  廣州建設工程招標投標管理辦公室:廣州市于今年2月剛剛通過的《廣州市工程建設項目招標投標管理辦法》中規定,廣州建設工程招投標,將鼓勵試行預選承包商庫、設立成本警示價、招標人建立不良承包商“黑名單”等制度。
 
  綜上,“北上廣”三地對于禁止失信交易商參與公司的招投標活動行為的認定并不一致,但可以看出,從立法趨勢來講,公司企業設置不良承包商的“黑名單”制度趨向于合法化,但這一制度并非直接將黑名單中的單位排除在招投標活動之外,因為從上海的規定中可以看出,即便是有過不良記錄的企業,依然允許其參與投標,但允許招標單位在資格預審過程中將其排除。
 
  三、本文對公司內部建立失信交易商“黑名單庫”用以禁止投標人投標行為的結論
 
  從中央立法層面來看,設置公司內部失信交易商“黑名單庫”來限制投標人投標尚無法律支持;而筆者所在省份對這一行為也普遍持否定態度。但根據沿海先進城市的立法趨勢來看,這一制度逐漸得到認可。因此,陜西也可能會在將來對這一趨勢加以跟進。因此部分有條件的公司可以以現行法律為依據,結合陜西現有的“建設市場誠信信息平臺”等制度,嘗試性、分步驟的在內部設立類似于投標人“黑名單”的制度。同時,以筆者的顧問單位來講,作為陜西省內有巨大影響的企業,亦可以針對現有立法趨勢,與陜西省、西安市的招標管理機構進行協商,探求符合雙方需求的預防不良投標人的制度,推動失信交易商投標人“黑名單”制度的建立。最后,筆者認為設立該制度時必需要注意兩點:一是不建議在招標文件發布時直接將“黑名單庫”企業加以排除,這與我國《招標投標法》的基本原則是相違背的;二是對“黑名單庫”建立科學、合理的依據,凡是納入“黑名單”庫的投標人,均需有客觀且合法的依據,不能以“黑名單庫”作為招標人壓制投標人的手段。
 
  注  釋:
 
  [1]根據《最高人民法院關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》(法釋[2013]17號)第一條規定,“被執行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務,并具有下列情形之一的,人民法院應當將其納入失信被執行人名單,依法對其進行信用懲戒:(一)以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的;(二)以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的;(三)違反財產報告制度的;(四)違反限制高消費令的;(五)被執行人無正當理由拒不履行執行和解協議的;(六)其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的。”
】【打印】【關閉窗口